Após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico, devendo ser preservado o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratarem de atos jurídicos perfeitos.
Esse entendimento é do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento encerrado nesta quarta-feira (8/11). Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, relator do caso.
O tema foi tratado no RE 1.167.478, analisado a partir de questionamentos a uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), segundo a qual não é necessária a separação judicial porque o matrimônio pode ser dissolvido se houver vontade de um dos cônjuges. O caso tem repercussão geral.
Antes da Emenda 66, o divórcio exigia que houvesse separação judicial por mais de um ano, ou a comprovação de uma separação de fato por mais de dois anos. A alteração retirou essa exigência, mas não houve mudança nas regras de separação que existem no Código Civil.
Para Fux, a modificação aprovada pelo Congresso em 2010 não precisa de regulamentação para ter efetividade. A alteração na Constituição, afirmou ele, simplificou as separações, eliminando condicionantes.
De acordo com o relator, as famílias podem se constituir e desconstituir livremente. Segundo ele, a Constituição de 1988 superou a visão de que o fim do casamento é uma falta de proteção à família. “Casar é direito, e não dever, o que inclui manter-se ou não casado.”
O ministro também entendeu que, após a emenda, a separação foi suprimida do ordenamento jurídico. Portanto, não é requisito para o divórcio.
“O divórcio direto é hoje a modalidade contemplada na Constituição Federal. Não é necessária a antecedência de separação judicial, que, no meu modo de ver, foi expungida da ordem normativa brasileira.”
Fux foi acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes quanto aos dois pontos.
Divergência
O ministro André Mendonça abriu divergência. Para ele, a separação não é uma exigência para o divórcio, mas ainda pode existir como figura autônoma no ordenamento jurídico. Mendonça foi acompanhado pelos ministros Kassio Nunes Marques e Alexandre de Moraes.
Para Mendonça, a manutenção da possibilidade de separação judicial, ainda que sem ser requisito para o divórcio, permite um processo de amadurecimento da decisão de terminar a relação.
“A separação, enquanto instituto jurídico e instituto de fato, visa a trazer um meio-termo, permitir um processo de caminhada paulatina, seja para uma consolidação definitiva, seja por vezes para uma retomada de relacionamento entre as partes envolvidas.”
Caso concreto
O caso julgado pelo STF chegou à corte após o TJ-RJ concluir que, após a EC 66/2010, a separação judicial é desnecessária para o divórcio.
Segundo o tribunal fluminense, com a mudança na Constituição, se um dos cônjuges manifestar a vontade de romper o vínculo conjugal, o outro nada pode fazer para impedir o divórcio.
No Supremo, um dos cônjuges alegou que o artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição apenas tratou do divórcio, mas seu exercício foi regulamentado pelo Código Civil, que prevê a separação judicial prévia.
Ele também sustentou que é equivocado o fundamento de que o artigo 226 tem aplicabilidade imediata, com a desnecessária edição ou observância de qualquer outra norma infraconstitucional.
Em contrarrazões, a outra parte defendeu a inexigibilidade da separação judicial após a alteração constitucional. Portanto, seguindo seu entendimento, não haveria qualquer nulidade na sentença que declarou o divórcio.
RE 1.167.478