Proposta de emenda que tramita no Senado e o julgamento dos ministros do STF colocam o Judiciário e o Legislativo em lados opostos
.jpg "PEC de autoria do presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (à esquerda), pode bater de frente com decisão do STF, que é presidido pelo ministro Luis Roberto Barroso (à direita) Foto: Marcos Oliveira/Agência Senado e Carlos Moura/STF")
BRASÍLIA – Em resposta ao julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) que discute a descriminalização do porte de maconha para uso pessoal, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovou na quarta-feira, 13, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que criminaliza a posse e o porte de qualquer quantidade de drogas no País. A proposta coloca o Judiciário e o Legislativo em lados opostos e pode derrubar a decisão que futuramente será tomada pela Corte.
A CCJ do Senado aprovou a proposta uma semana após o julgamento do Supremo ser suspenso por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. O placar no STF é de 5 a 3 pela extinção da descriminalização, sendo necessário mais um voto para acabar com a punibilidade do porte de maconha para uso pessoal.
Hoje, a legislação que rege o assunto é a Lei de Drogas, sancionada pelo Congresso Nacional em 2006. A norma estabelece que o usuário pode ser condenado a medidas socioeducativas por até dez meses. Já para os traficantes, a pena é de cinco a 15 anos de prisão. Na regulamentação, não há uma quantidade de entorpecentes que diferencie os dois delitos.
O que diz a PEC?
A PEC é de autoria do presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), e estabelece que é crime tanto a posse como o porte de drogas – incluindo a maconha. O texto não faz diferenciação sobre quantidade. Ou seja, considera ato criminoso portar ou possuir qualquer quantidade de entorpecente.
“A lei considerará crime a posse e o porte, independentemente da quantidade, de entorpecentes e drogas afins sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, diz a emenda, que não prevê novas penas para os crimes de uso e tráfico de drogas.
A proposta de Pacheco recebeu uma emenda do relator da proposta na CCJ, senador Efraim Filho (União-PB). O parlamentar incluiu que os usuários de drogas serão submetidos a penas alternativas à prisão, além de tratamentos contra a dependência química. Essa divisão entre porte e tráfico já está no entendimento da legislação atual, sancionada no Congresso em 2006.
O relator acatou também uma emenda do senador Rogério Marinho (PL-RN), líder da oposição no Senado, para que a distinção se dê por meio de “circunstâncias fáticas do caso concreto”. Dessa forma, a PEC pode afastar a proposta do STF de diferenciar usuários apenas pela quantidade de droga apreendida e a definição de quem são traficantes continua seguindo parâmetros que envolvem, além da quantidade, a natureza da droga, o local e as condições em que ocorreu a apreensão e as circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do indivíduo.
A aprovação da CCJ não significa que a emenda entrou em vigor. A PEC ainda precisa ser aprovada no plenário do Senado, onde são necessários 49 votos favoráveis dos 81 senadores. Após essa etapa, o texto deve ser apreciado pela Câmara.
A proposta de emenda de Pacheco tem como pano de fundo o conflito entre o Legislativo e o Judiciário que se intensificou no ano passado, por conta de decisões tomadas pelo STF em temas considerados sensíveis pelos parlamentares. Os congressistas afirmam que a discussão de tópicos como a descriminalização do aborto, a descriminalização das drogas e a tese do marco temporal das terras indígenas, que foi considerado inconstitucional pela Corte no ano passado, é atribuição do Congresso.
O que o STF julga?
O Supremo julga um recurso de repercussão geral – que reverbera em outras decisões judiciais – que contesta a Lei de Drogas por não estabelecer uma quantidade de entorpecente que diferencie um usuário de um traficante. A ação parte da Defensoria Pública de São Paulo (DPSP), que recorreu da condenação de um homem de 50 anos que portava três gramas de maconha dentro do Centro de Detenção Provisória de Diadema, em 2009.
A partir do recurso da DPSP, o relator, ministro Gilmar Mendes, defende que é necessário estabelecer uma quantidade mínima de maconha para determinar o que configura porte de drogas para consumo pessoal.
A proposta não legaliza o uso de maconha, que permanece sendo ilícito, conforme previsto na Lei de Drogas aprovada pelo Congresso em 2006. A legislação define que pessoas que portarem drogas não autorizadas para uso pessoal não devem ser alvo de prisão, e sim de punições administrativas como prestação de serviços comunitários, advertência sobre os efeitos dos entorpecentes e cursos educativos obrigatórios.
Os ministros favoráveis à descriminalização argumentam que o uso de pequena quantidade de maconha é um direito de cada pessoa, com consequências individuais à saúde dos usuários. Também consideram que o fato de não haver uma definição clara entre o que é porte e o que é tráfico aumenta o encarceramento de pessoas vulneráveis.
Já os ministros contrários avaliam que a descriminalização do porte de maconha para consumo próprio pode estimular o vício e agravar o combate às drogas no País. Além disso, alegam que a decisão do Supremo de tornar o ilícito administrativo pode criar uma lacuna sobre o tipo de punição e o responsável por aplicá-la.
Até agora, o colegiado formou maioria para fixar uma quantidade da planta para haver diferenciação clara sobre quem é usuário e quem é traficante. Ainda não há consenso, entretanto, sobre quantos gramas farão essa marcação.
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O que ocorre se a PEC e a decisão do STF entrarem em vigor?
De acordo com especialistas em Direito Constitucional ouvidos pelo Estadão, caso a PEC seja promulgada e o STF descriminalize a posse de maconha para uso pessoal, o que vai valer é a mudança constitucional aprovada pelo Legislativo.
Ou seja, caso o Supremo decida primeiro sobre o tema, a descriminalização vai vigorar até a promulgação da PEC. Se o Legislativo for mais rápido, o julgamento da Corte ainda será realizado e a decisão judicial abrangerá os casos criminais que já foram julgados e também aqueles que tiveram os julgamentos iniciados antes da publicação da emenda.
“Mesmo que advenha uma emenda constitucional criminalizando a posse de drogas, a lei penal nunca pode retroagir para agravar a situação de alguém, ela só pode valer para aqui da frente”, explicou o professor de Direito Constitucional da Mackensie Flávio Leão Bastos.
STF pode derrubar a emenda constitucional do Legislativo
Segundo os especialistas, há também a possibilidade do STF derrubar a emenda constitucional caso seja provocado por uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) – recurso enviado à Corte que questiona legislações que estão em desconformidade com os preceitos regidos pela Constituição Federal.
Segundo Felippe Mendonça, doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP), a emenda pode ser considerada inconstitucional por estar em desacordo com o propósito da Constituição, de assegurar direitos e definir a atuação das instituições democráticas, e não criminalizar condutas.
“Seria um tipo de norma que não está de acordo da Constituição, e traria uma norma que seria em um sentido exatamente oposto ao funcionamento dessa Constituição, que é a de garantir os direitos fundamentais e não prejudicar esses direitos fundamentais”, disse o especialista.
De acordo com a Constituição, uma ADI pode ser proposta pelo presidente da República, pelos presidentes do Senado e Câmara ou de uma assembleia legislativa estadual. Também têm poder para acionar o STF a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Procuradoria-Geral da República (PGR), um partido político com representação no Congresso Nacional e entidades sindicais de âmbito nacional.
A professora de Direito Constitucional da Fundação Getulio Vargas (FGV) Tainah Sales explica que o STF pode barrar a PEC tanto durante a sua tramitação quanto após promulgada na Constituição. Esse movimento, porém, pode acirrar ainda mais a crise entre os Poderes.
“Certamente, isso abalaria a relação entre os Poderes e causaria um aprofundamento na crise institucional que a gente vive. Então, parece que isso certamente traria uma insegurança jurídica”, afirmou.